Newsletter

Na stronie Rządowego Centrum Legislacji pojawił się skierowany do konsultacji społecznych projekt ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu ulepszenia środowiska prawnego i instytucjonalnego dla przedsiębiorców. Przepisy przewidują również zmiany w zakresie dotyczącym ustawy Prawo Zamówień Publicznych.

Co proponują rządzący?

Jak wynika z treści art. 42 projektowanej ustawy w przepisach PZP mają zostać wprowadzone następujące rozwiązania:

(1) zakresem stosowania ustawy PZP objęte zostaną również pożyczki zaciągane przez JST, za wyjątkiem pożyczek udzielanych w ramach limitów ustalonych w budżetach od w państwowych funduszach celowych oraz w państwowych i samorządowych osobach prawnych zaliczanych do sektora finansów publicznych,

(2) zmianie ulec mają fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy, w odniesieniu do wykonawców objętych postępowaniem upadłościowym lub restrukturyzacyjnym,

(3) przepisy udzielają nowej delegacji do ustanowienia nowych formularzy ogłoszeń w TED, stosownie do wymogów unijnych,

(4) zmianie ulegną reguły wnoszenia skargi do Sądu zamówień publicznych za pośrednictwem operatorów pocztowych.

Poniżej, krótkie omówienie zmian.

1. Pożyczki dla JST zrównane z kredytami (zmiana art. 11 ust. 1 pkt 8 oraz dodanie pkt 8a do ustawy PZP)

W obecnym stanie prawnym, na mocy art. 11 ust. 1 pkt 8 PZP, stosowaniem PZP objęte są kredyty udzielane przez banki na rzecz jednostek samorządu terytorialnego w ramach limitów zobowiązań określonych w uchwale budżetowej, natomiast stosowaniem tym nie zostały objęte pożyczki zaciągane przez jednostki samorządu terytorialnego, w tym w instytucjach pożyczkowych. W ocenie projektodawców, brak jest uzasadnienia dla takiego rozróżnienia i to w przepisach unijnych, jak i krajowych. Jednocześnie, projekt przewiduje dodanie pkt 8a w art. 11 ust. 1 Pzp., który wyłącza spod stosowania PZP pożyczki zaciągane przez jednostki samorządu terytorialnego w ramach limitów zobowiązań określonych w uchwale budżetowej, w państwowych funduszach celowych oraz w państwowych i samorządowych osobach prawnych zaliczanych do sektora finansów publicznych.

2. Zmiana fakultatywnych przesłanek wykluczenia

Obecnie obowiązujący art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP pozwala na skorzystanie przez zamawiającego z fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, która prowadzi do ograniczenia dostępu do zamówień wykonawcą, którzy poddani zostali procedurom upadłościowym lub restrukturyzacyjnym. Nie zawsze jednak otwarcie takiego postępowania lub jego prowadzenie będzie skutkować definitywnym zakończeniem działalności podmiotu. Mimo to, przepis w obowiązującym brzmieniu nie pozwalają na ograniczenie jego stosowania wyłącznie do podmiotów, których zdolność do wykonania zamówienia, z uwagi na stan finansowy była w przeważającym stopniu słaba (przedsiębiorcy w likwidacji lub upadłości), obejmując swoim zakresem również tych przedsiębiorców, co do których zakończono postępowanie restrukturyzacyjne, zawarli układ z wierzycielami i nie zmierzają do likwidacji swojego majątku.

Dlatego też, zamawiający musiał:

– albo zrezygnować z tej przesłanki, licząc na to, że oferta nie zostanie złożona przez bankruta (z uwagi na jej fakultatywny charakter),

– albo posłużyć się nią, uniemożliwiając tym samym wykonawcy, którego sytuacja finansowana, pomimo otwarcia stosownych procedur insolwencyjnych, nie uniemożliwia należytego wykonania zamówienia.

Wychodząc naprzeciw oczekiwaniom środowisk zamawiających oraz wykonawców, zgodnie z projektowaną zmianą fakultatywna przesłanka wykluczenia została rozdzielona na dwie części poprzez modyfikację dotychczasowego pkt 4 art. 109 ust. 1 oraz dodanie do tegoż przepisu dodatkowej nowej przesłanki w pkt 4a. Wobec tego:

a) zgodnie z projektowanym pkt 4 wykluczeniu fakultatywnemu będzie podlegał wykonawca, w stosunku do którego otwarto likwidację lub którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawcy:

– który po ogłoszeniu upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego, chyba że sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 366 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe (Dz. U. z 2022 r. poz. 1520), lub

– którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, lub

– który zawarł, zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, układ w postępowaniu restrukturyzacyjnym, w którym przewidziano zaspokojenie wierzycieli przez likwidację jego majątku, lub sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust. 1 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. z 2022 r. poz. 2309), lub

– którego działalność gospodarcza jest zawieszona, albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach obowiązujących w miejscu wszczęcia tej procedury.

b) zgodnie z projektowanym pkt 4a – wykluczeniu fakultatywnemu będzie podlegał wykonawca, który:

– zawarł, zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, układ w postępowaniu restrukturyzacyjnym inny niż układ, w którym przewidziano zaspokojenie wierzycieli przez likwidację jego majątku, lub

– po ogłoszeniu upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego, albo

– znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach obowiązujących w miejscu wszczęcia tej procedury.

Osobne uregulowanie zaproponowanych przesłanek wykluczenia wykonawcy pozwoli zamawiającym w sposób bardziej efektywny podjąć decyzję o ich zastosowaniu, kierując się przyszłą perspektywą kontynuowania działalności gospodarczej przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego.

W uzasadnieniu projektu ustawy wskazano również na wystąpienie pandemii COVID-19, i jej skutki w obszarze regulowania zobowiązań, zwłaszcza przez przedsiębiorców z sektora MŚP, w najbliższym czasie może zwiększyć się liczba przedsiębiorców, którzy z różnych względów zmuszeni będą do zawarcia układu z wierzycielami. W takim przypadku, kondycja finansowa wykonawcy nie musi budzić poważnych zastrzeżeń zamawiającego, takich jak w przypadku wykonawcy, w stosunku do którego np. otwarto likwidację lub ogłoszono upadłość.

3. Nowe formularze ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym UE

Na mocy rozporządzeń wykonawczych Komisji (UE) nr 2019/1780, na mocy przepisów przejściowych, począwszy od dnia 25 października 2023 r. obowiązywać będzie bezwzględny wymóg stosowania nowych standardowych formularzy ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym UE (TED). Regulacja unijna przewiduje możliwość wyboru dodatkowych pól obowiązkowych dla wykonawców przez organy krajowe, ustanawiające wzory formularza. Wobec tego konieczne zostało uaktualnienie odesłania zawartego w art. 87 ust. 1 PZP, który obecnie nie odsyła do nowych wersji rozporządzeń, a tym samym istnieje potrzeba wprowadzenia do ustawy PZP delegacji uprawniającej ministra właściwego do spraw gospodarki do wydania rozporządzenia w sprawie dostosowania na szczeblu krajowym pól opcjonalnych e-formularzy w świetle rozporządzenia 2019/1780.

4. Skarga do sądu zamówień publicznych nie tylko za pośrednictwem Poczty Polskiej

Zmianie ulec ma również art. 580 ust. 2 zdanie drugie PZP. Przepis ten przewiduje, że złożenie skargi w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe (…), jest równoznaczne z jej wniesieniem. Jednakże, z uwagi na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (czwarta izba) z dnia 27 marca 2019 r. w sprawie C-545/17 Mariusz Pawlak przeciwko Prezesowi Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, w którym to TSUE orzekł o niezgodności z prawem UE przepisów ograniczających prawo do złożenia przesyłki zawierającej pismo procesowe wyłącznie do wyznaczonego ustawowo operatora pocztowego tj. art. 165 § 2 KPC. Z tej przyczyny, nowelizacja objęła również ww. regułę dotyczącą wnoszenia skargi do sądu zamówień publicznych, a tym samym zgodnie z projektowanym przepisem równoznaczne z wniesieniem skargi będzie złożenie jej nie tylko w polskiej placówce pocztowej operatora pocztowego w rozumieniu przepisów Prawa pocztowego, ale również w placówce podmiotu zajmującego się doręczaniem korespondencji na terenie Unii Europejskiej.

Proponowane zmiany należy ocenić pozytywnie, w szczególności w odniesieniu do możliwości wyboru przez zamawiających modelu podejścia do wykonawców, których sytuacja ekonomiczna uległa pogorszeniu. Elastyczność ta, przejawiająca się w życzliwszym spojrzeniu przez zamawiających na wykonawców poddanych procedurom restrukturyzacyjnym, z jednoczesną możliwością objęcia wykluczeniem wyłącznie upadłych, pozwoli na należyte zabezpieczenie interesu zamawiającego, jak również pozwoli na polepszenie sytuacji ekonomicznej restrukturyzowanego podmiotu.

Będziemy śledzić tok procesu legislacyjnego.