O loteriach influencerów słów kilka, czyli jak (NIE)tworzyć loterii promocyjnych.
Na fali ostatnich wydarzeń dotyczących zatrzymania popularnego twórcy, jak czytamy w komunikacie Prokuratury, w związku z organizacjami loterii promocyjnych, w sprawie nadal jest więcej pytań niż odpowiedzi. Dla większości niezrozumiałym jest, dlaczego loteria, na której przeprowadzenie organizator uzyskał zezwolenie właściwego Dyrektora Izby Administracji Skarbowej, przy wyborze laureatów stosowano urządzenia losującego gwarantującego losowość wyboru wygranych, a nadto nadzór nad przeprowadzeniem loterii pełniła Komisji Nadzoru, która posiada zaświadczenie o odbyciu szkolenia w zakresie przepisów ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku[1], może być uznana za przeprowadzoną z naruszeniem przepisów Ustawy?
Niniejszy artykuł ma na celu przybliżenie prawno-podatkowych aspektów organizacji loterii w oparciu o obowiązujące przepisy i nie stanowi głosu w konkretnej sprawie, ale wynik analizy szerokiego zjawiska społecznego, którym były liczne loterie promocyjne organizowane przez twórców internetowych.
Loteria = gra hazardowa?
Zacznijmy od początku, chociaż wielu z nas hazard identyfikuje wyłącznie z kasynem, grami na maszynach, czy nielegalnymi zakładami, to normatywne ujęcie tego pojęcia odbiega od potocznego. Wśród gier hazardowych ustawodawca wyróżnił m.in. gry losowe[2]. W celu wyjaśnienia, normatywne pojęcie gier hazardowych odnosi się do działalności legalnej i reglamentowanej przez państwo. Grami losowymi są gry, w tym urządzane przez sieć Internet, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od
przypadku[3]. Zgodnie z ustawą są to m.in.
2) loterie pieniężne, w których uczestniczy się przez nabycie losu lub innego dowodu udziału w grze, a podmiot urządzający loterię oferuje wyłącznie wygrane pieniężne;
9) loterie fantowe, w których uczestniczy się przez nabycie losu lub innego dowodu udziału w grze, a podmiot urządzający loterię oferuje wyłącznie wygrane rzeczowe;
10) loterie promocyjne, w których uczestniczy się przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe;
11) loterie audioteksowe, w których uczestniczy się przez odpłatne:
a) połączenie telefoniczne,
b) wysyłanie wiadomości tekstowych z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej.
Zatem, przepisy przewidują cztery rodzaje loterii, których prowadzenie jest możliwe wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z zakresu zainteresowania należy wyłączyć loterie pieniężne, bo one objęte są monopolem państwa[4].
Loterie fantowe i promocyjne[5] oraz audiotekstowe[6] mogą być urządzona na podstawie udzielonego zezwolenia, które wydaje dyrektor właściwej izby administracji skarbowej.
Różnice między loteriami
Skoro każda z loterii wymaga zezwolenia i nadzoru Państwa, to dlaczego twórcy internetowi zdecydowali się właśnie na loterie promocyjne? Dlaczego influencerzy, chcąc poddać pod losowanie nagród nie zorganizowali np. loterii fantowych? Dlaczego zamiast sprzedaży losów, sprzedawano e-book’i, do których „nieodpłatnie” dołączano losy?
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że loterie fantowe nie są atrakcyjne z punktu widzenia działalności nastawionej na zysk – wymagają przeznaczenia dochodu w całości na realizację celów społecznie użytecznych określonych w zezwoleniu i regulaminie gry, w szczególności dobroczynnych[7].
Loterie autotekstowe, a więc takie, w której uczestnik za pośrednictwem np. SMS zyskuje udział w losowaniu nagrody pieniężnej, są szeroko wykorzystywane przez stacje radiowe oraz telewizyjne. Przychód organizatora loterii audiotekstowej uzyskany z tej loterii[8], a zatem kwoty uiszczane przez uczestników za „wejście do gry” (po potrąceniu kosztów dostępu przez operatora sieci telekomunikacyjnej), stanowią przedmiot opodatkowania podatkiem od gier. Stawka tego podatku wynosi 25% podstawy opodatkowania[9]. Loteria ta jest więc nastawiona na zysk – organizator oferuje nagrodę, promuje ją hasłami „zwiększ szansę na swoją wygraną i wyślij dodatkowy SMS”. Zakłada więc, że koszty dochodu z loterii, nawet po ich opodatkowaniu i uwzględnieniu kosztów organizacji, będą znacznie wyższe niż poniesione koszty.
To dlaczego influencerzy organizują loterie promocyjne?
Inaczej, niż ma to miejsce w przypadku loterii autiotekstowej, loterie promocyjne na podstawie art. 71 ust. 1 Ustawy zostały wyłączone z zakresu opodatkowania podatkiem od gier. W założeniu loteria promocyjna ma zachęcić do zakupu produktu, a los jest tylko dodatkiem – argumentem, aby zakupić produkt.
I tu jest przysłowiowy pies pogrzebany – czy w przypadku loterii promocyjnych organizowanych przez twórców internetowych, odbiorcy chcą dokonać zakupu e-book’a, czy też losu na loterii?
Rozstrzygnięcia tego pytania można poszukać poprzez odpowiedź na pytanie, czy istnieje uzasadnienie dla kilkukrotnego zakupu tej samej pozycji e-book przez ich nabywców? Oczywiście, możemy przyjąć, że każdy z kupujących jest tak zainteresowany twórczością swojego idola, że postanowił zakupić wielokrotnie dostęp do tego samego produktu. Czy to argumentacja skuteczna, czy raczej możemy przypuszczać, że nabywca jest skoncentrowany wyłącznie na zwiększeniu swojej szansy w wylosowaniu nagrody? Jaki odsetek kupujących przeczytał (a nawet otworzył plik) e-book’a? Pytania te pozostawmy w zawieszeniu.
Kolejne wątpliwości budzi również fakt promocji produktu cyfrowego w postaci e-book’a. Skoro loteria promocyjna ma promować produkt, to zadać trzeba następujące pytanie, dlaczego twórca nie promuje e-book’a, tylko loterię? Skala promocji e-book’ów do samej loterii w większości przypadków jest nieproporcjonalnie niska. Rodzi to przypuszczenie, że e-book jest środkiem dla pozyskania przychodu ze sprzedaży losów na loterii. Sprzedaż e-book’u jako produktu jest mniej istotna, ponieważ nabywca skoncentrowany jest na dodatku do tego produktu – losie. Uwaga konsumenta koncentrowana jest na wygranej, a nie treści publikacji. Ponadto, sami twórcy w swoich akcjach promujących wydarzenie motywują swoich odbiorców do zwiększenia swojej szansy na wygraną, czy zatem jest to reklama produktu?
Na zakończenie, przytoczyć należy często podnoszony argument w tej dyskusji, nie tylko przez prawników – stosunek kosztów produkcji i dystrybucji do zysku. Wydanie e-book’a to koszt nieproporcjonalnie niski do skali zysku z jego sprzedaży. Tymczasem, ustawodawca postanowił wyłączyć loterię promocyjną z zakresu podatku od gier, zakładając, że nie jest ona nastawiona na zysk. Wymierną korzyścią ma być owa promocja, budowanie rozpoznawalności, poszerzanie klientów, zyskanie ich przychylności. W założeniu więc, organizator loterii promocyjnej „dokłada” do niej kupując nagrody i nic w zamian bezpośrednio nie zyskuje, ponieważ wydaje nabywcy – za zapłatą ceny – pełnowartościowy towar, a kupujący uzyska los jako dodatek np. sprzedawca AGD organizuje loterię promocyjną, w której do wygrania jest wycieczka o wartości 10.000 zł. Z założenia więc, zachęca do zakupu swojego produktu, a koszt wycieczki będzie kosztem, który włoży w promocję swojej marki. Nie otrzyma nic w zamian za zakup losu, poza marżą wliczoną w produkt.
Czy w każdym przypadku e-book nie może być produktem objętym loterią promocyjną? Bynajmniej. Przykładowo, influencer z branży fitness tworzy e-book’a ze swoimi autorskimi przepisami, albo planami treningowymi. Aby zachęcić do jego zakupu, organizuje loterię promocyjną, w której zakupiony e-book zyskuje prawo do udziału w losowaniu nagrody np. 12-miesięcznego okresu indywidualnej współpracy ze zwycięzcą w zakresie prowadzenia treningów oraz diety. Dzięki temu promuje swoją działalność w zakresie treningów personalnych i dietetyki.
Powyższe przykłady starają się zobrazować istotę problemu, a to czy celem loterii promocyjnych organizowanych przez twórców internetowych była na pewno promocja produktu, czy raczej zysk pochodzący od uczestników loterii, do której udziału motywowały wysokie nagrody.
Czy zezwolenie na organizację loterii chroni?
I tak, i nie. Warunkiem ochrony płynącej z zezwolenia jest przeprowadzenie loterii promocyjnej zgodnie z przepisami Ustawy, zezwoleniem oraz regulaminem loterii. Jeżeli organ właściwy w sprawie udzielenia zezwolenia stwierdzi naruszenie może cofnąć wydane zezwolenie w całości lub części[10]. I taka decyzja może otworzyć drogę do dalszej odpowiedzialności karnej i karno-skarbowej.
Kto i jaki błąd popełnił?
Zakończyć można jeszcze raz pytaniem, czy loterie promocyjne które organizowali influencerzy spełniają definicję loterii promocyjnej w rozumieniu Ustawy tj. czy ich celem było promowanie produktu (w tym przypadku e-book’ów), czy też zachęcenie kupujących do udziału w losowaniu do wygrana nagród o wartości kilkuset tysięcy złotych i osiągnięcie z tego tytułu zysku, który nie podlega opodatkowaniu podatkiem od gier? Powyższe najpewniej stanowić będzie przedmiot oceny stosownych organów. Celem tego artykułu było wyłącznie przybliżenie zawiłości prawno-podatkowych tego zagadnienia.
[1] Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1473 z późn. zm. – dalej: „Ustawa”.
[2] Art. 1 ust. 2 Ustawy.
[3] Art. 2 ust. 1 zd. 1 Ustawy.
[4] Art. 5 ust. 1 Ustawy.
[5] Art.7 ust. 1 Ustawy.
[6] Art. 7 ust. 2 Ustawy – z zastrzeżeniem, że mogą być one organizowane wyłącznie przez spółki akcyjne lub spółki z o.o. z siedzibą na terytorium RP lub państwa członkowskiego UE lub EFTA – strony umowy o EOG.
[7] Art. 16 ust. 1 Ustawy.
[8] Art. 73 ust. 1 pkt 2 Ustawy.
[9] Art. 74 pkt 4 Ustawy.
[10] Art. 59 ust. 1 Ustawy.
KONTAKT
E: tomasz.srokosz@pl.Andersen.com
T: +48 32 731 68 52
M: +48 512 286 226
E: klaudia.raczek@pl.Andersen.com
T: +48 32 731 68 96