Waloryzacja wynagrodzeń wykonawców realizujących zamówienia publiczne – rządowe zapowiedzi
W Ministerstwie Rozwoju i Technologii prowadzone są prace nad projektem specustawy waloryzacyjnej dla wynagrodzeń z kontraktów zamówieniowych, który ma zostać przedstawiony, tak szybko, jak będzie to możliwe.
PRZYCZYNY ZMIAN
Obserwowana w ostatnich miesiącach gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów i kosztów spowodowany inwazją Rosji na Ukrainę bezpośrednio wpłynął na wydatki ponoszone w związku z realizacją umów, co szczególnie negatywnie odbija się na sytuację podmiotów, dla których przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe. Wśród nich szczególną grupę stanowią wykonawcy i podwykonawcy umów o realizację zamówień publicznych.
Mimo, że nowa ustawa prawo zamówień publicznych tj. ustawa z dnia 11 września 2019 r. odchodzi od wyłączności kryterium ceny na rzecz zasady value for money to w praktyce cena nadal odgrywa ważną rolę, gdyż może osiągnąć aż 60% wagi oceny ofert. Wykonawcy więc chcąc uzyskać zamówienie nadal muszą określać swoje wynagrodzenie, tak aby było ono najatrakcyjniejsze wśród złożonych ofert – czyli najniższe.
Obecny stan prawny
Obecna ustawa PZP przewiduje obligatoryjne klauzule waloryzacyjne w przypadku umów:
- zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy
- których przedmiotem są roboty budowlane i usługi.
Ponadto, wykonawcy zobowiązani są zawierać w umowach ze swoimi podwykonawcami postanowienia umowne dotyczące wynagrodzenia, które nie kształtują praw podwykonawców w sposób gorszy niż umowa, która łączy ich z zamawiającym. W przypadku pozostałych umów zmiana umowy w zakresie wynagrodzenia powinna zostać szczegółowo opisana w umowie (zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP), co jednak nie zawsze ma miejsce.
Obecnie jednak większość z mechanizmów waloryzacyjnych nie pozwala na przywrócenie równowagi Stron, ponieważ zakładają one wzrost wynagrodzenia w przedziałach maksymalnych 5-10%, ale w stosunku do całego okresu umownego i z możliwością pierwszej waloryzacji dopiero po okresie 12 miesięcy realizacji umowy. Ponadto, ustawa nie dotyczy tych wykonawców, którzy realizują dostawy oraz których kontrakty są krótsze niż 12 miesięcy.
Ponadto, klauzule waloryzacyjne nie dotyczą wykonawców, którzy zawarli umowy przed dniem wejścia w życie nowych przepisów, a ich podwykonawcy nie mogli liczyć na kształtowanie postanowień umownych w sposób mniej korzystny niż umowa wykonawcy z zamawiającym. Również warunki gospodarcze, w których dochodziło do zawierania umów były zupełnie odmienne niż obecne – przykładem może być wysokość inflacji, która nie osiągała więcej niż 3% w skali roku.
OPINIA UZP
Pierwszym sygnałem dla branży zamówień publicznych w sprawie waloryzowania wynagrodzeń była opinia Urzędu Zamówień Publicznych z 24 marca 2022 r., w której UZP opowiedziało się za możliwością zmiany umowy wykonawców publicznych dotkniętych natywnymi skutkami konfliktu w Ukaranie w oparciu tzw. klauzulę nadzwyczajnej zmiany stosunków zawartą w art. 455 ust. 1 pkt 4) PZP w przypadku, gdy:
- umowa nie przewiduje klauzuli waloryzacyjnej,
- przewidziana klauzula waloryzacyjna nie pozwoli na przywrócenie równowagi ekonomicznej stron.
Stanowisko to może również mieć zastosowanie do zmian wprowadzanych dla umów realizowanych pod rządami starej ustawy z 29 stycznia 2004 r., gdyż przepis art. 144 ust. 1 pkt 3) jest tożsamy w treści z przywołanym wyżej przepisem nowej ustawy, jak wskazał sam Urząd Zamówień Publicznych wydając opinię i powołując się na wydaną wcześniej opinię dotyczącą stosowania tejże klauzuli.
Brak woli stron – ingerencja ustawodawcy
Mimo stanowiska UZP i popierającej go rekomendacji Prokuratorii Generalnej RP należy zaznaczyć, że wola zmiany umowy musi istnieć również po stronie zamawiających, którzy skrępowani regułą budżetową nie są chętni do waloryzacji wynagrodzeń.
Planowane rozwiązania legislacyjne mają objąć zarówno umowy zawarte przed 1 stycznia 2021 r. (kiedy prawo nie przewidywało obowiązku uwzględniania w umowie klauzuli waloryzacyjnej) oraz po 1 stycznia 2021 r. Z tego względu dla umów zawartych przed 1 stycznia 2021 r. specustawa będzie przewidywała możliwość wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych. Co się tyczy umów zawartych po 1 stycznia 2021 r., po spełnieniu określonych w specustawie przesłanek, będzie można podnieść limity waloryzacyjne przyjęte w zawartych już umowach.
Zgodnie z zapowiedziami w przypadku umów zawartych przed 1 stycznia 2021 r., jeżeli wykonawca wykaże, że zmiana cen materiałów lub kosztów realnie wpływa na koszt realizacji zamówienia, strony będą mogły zmienić umowę, waloryzując wynagrodzenie wykonawcy z zachowaniem rozkładu ryzyk pomiędzy stronami 50% na 50% albo zmieniając zakres świadczenia albo termin wykonania umowy lub jej części, lub czasowo zawieszając wykonanie umowy lub jej części.
Zostanie również rozszerzony katalog umów objętych obowiązkiem wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej o umowy na dostawy oraz umowy na roboty budowlane i usługi zawarte na okres dłuższy niż 6 miesięcy (obecnie obowiązek wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej dotyczy umów zawieranych na okres 12 miesięcy oraz umów na roboty budowlane i usługi).
Zgodnie z deklaracją Ministerstwa, specustawa nie będzie wprowadzać automatycznej lub obligatoryjnej waloryzacji.
KONTAKT
E: marcin.matyka@pl.Andersen.com
T: +48 22 690 08 60
M: +48 669 768 444
