#otwieraMY – legalne czy nielegalne?
Obostrzenia wprowadzone w związku z panującą pandemią spowodowały, że wielu przedsiębiorców znalazło się na granicy bankructwa i stanęło przed wyborem – zamknąć swój biznes albo podjąć ryzyko i prowadzić działalność pomimo rządowych zakazów. Coraz częściej wybierana jest druga opcja, a w Internecie popularne stało się hasło #otwieraMY. Czy obostrzenia są skuteczne i co grozi za ich naruszanie?
Podstawa obostrzeń
Nakazy, zakazy i ograniczenia związane z epidemią są wprowadzane w drodze rozporządzeń Rady Ministrów, czyli aktu prawnego, który w tzw. hierarchii źródeł prawa znajduje się pod ustawą i musi być z nią zgodny. Podstawą do wydania tych rozporządzeń są przepisy ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. Zgodnie z nimi Rada Ministrów może wprowadzić czasowe ograniczenia w określonych zakresach działalności przedsiębiorców.
Konstrukcja wprowadzonych obostrzeń budzi jednak wątpliwości. Po pierwsze, zgodnie z ww. ustawą działalność gospodarcza może zostać ograniczona, obecnie zaś w wielu przypadkach (np. dyskotek i klubów nocnych) mamy do czynienia z całkowitym jej zakazem. Niektórzy twierdzą co prawda, że zakaz jest niczym innym jak najdalej idącym ograniczeniem, ale ten pogląd w ocenie autora nie jest w tym przypadku trafny. Poprzez obostrzenia dochodzi do ograniczania konstytucyjnych praw i wolności, dlatego należy przyjąć interpretację korzystną dla przedsiębiorcy, zgodnie z którą uprawnienie do ograniczenia działalności nie uprawnia do jej zakazania. Dla porównania w ustawie o stanie klęski żywiołowej ustawodawca przewidział wprost, że ograniczenie praw w tej sytuacji może polegać na zakazie prowadzenia działalności gospodarczej, jednak wyłącznie w przypadku stanu klęski żywiołowej, którego jak dotąd nie wprowadzono.
Po drugie wolność gospodarcza, zgodnie z art. 22 Konstytucji, może być ograniczana tylko w drodze ustawy. Nie można jej zatem ograniczyć w drodze zwykłego rozporządzenia. Co prawda odmiennie należałoby traktować sytuację, w której wprowadzony zostałby stan klęski żywiołowej, ale wynika to ze szczególnych przepisów regulujących możliwości ograniczania praw i wolności w takiej sytuacji, w tym przepisów Konstytucji.
Oceniając zaś obecny stan prawny, wprowadzone obostrzenia są w ocenie autora prawnie nieskuteczne z uwagi na niespełnienie wymogów konstytucyjnych. Podobnie na powyższą sytuację zapatrują się sądy karne orzekające w sprawach o wykroczenia oraz sądy administracyjne orzekające w sprawach kar administracyjnych nakładanych przez sanepid. W obu rodzajach spraw wręcz masowo wydawane są wyroki na korzyść przedsiębiorców i choć dotyczą one przede wszystkim obostrzeń wprowadzonych wiosną 2020 r., to podobnej natury zastrzeżenia budzą zakazy i ograniczenia obowiązujące obecnie.
Nieskuteczne w teorii czy w praktyce – czyli co grozi za naruszenie obostrzeń?
Postępowanie sprzeczne z rozporządzeniem może narazić przedsiębiorcę na negatywne konsekwencje. Z informacji prasowych wynika, że niemal standardowym następstwem naruszenia obostrzeń jest wizyta funkcjonariuszy Policji oraz urzędników sanepidu. Pierwsza z nich zazwyczaj kończy się propozycją nałożenia grzywny w drodze mandatu, a w razie odmowy przyjęcia – skierowaniem wniosku o ukaranie do sądu (obecnie trwają prace legislacyjne nad modyfikacją tej procedury). Sanepid z kolei władny jest nałożyć na przedsiębiorcę karę administracyjną w kwocie do 30.000 zł. Co istotne, kara ta podlega natychmiastowemu wykonaniu, dlatego przedsiębiorca może co prawda decyzję zaskarżyć, ale równocześnie powinien zapłacić nałożoną na niego karę. Oczywiście w razie wygranej przedsiębiorcy, kara ta podlegać będzie zwrotowi.
Ponadto ustawodawca przewidział dodatkową dolegliwość dla przedsiębiorców nieprzestrzegających obostrzeń, tj. odmowę udzielenia pomocy publicznej lub obowiązek jej zwrotu. Pomocą publiczną jest m.in. zwolnienie z obowiązku opłacania składek na ZUS, czy też pomoc udzielania w ramach Tarczy Finansowej przez Polski Fundusz Rozwoju (PFR). Również w regulaminie nowego programu pomocowego, tzw. Tarczy Finansowej 2.0, naruszenie obostrzeń zostało określone jako przesłanka do wypowiedzenia umowy przez PFR, a tym samym – obowiązku zwrotu otrzymanych środków. Takie regulacje budzą szereg wątpliwości, nie zmienia to jednak faktu, że w razie naruszenia zakazów czy ograniczeń, przedsiębiorca najprawdopodobniej będzie zmuszony funkcjonować bez pomocy publicznej (a nawet zwrócić pomoc wcześniej otrzymaną) lub dochodzić swoich praw na drodze sądowej.
„Sprytne” omijanie zakazów
Na koniec warto zwrócić uwagę na dość popularne ostatnimi czasy stosowanie różnego rodzaju zabiegów w celu ominięcia zakazów i „zalegalizowania” prowadzenia działalności. Szerokim echem obił się przypadek kwiaciarni na lodowisku, popularność zdobyło również „wynajmowanie miejsc parkingowych wraz z noclegiem” w hotelu, oferowanie kursów tańca w „klubach sportowych” dotychczas będącymi klubami nocnymi, czy też prowadzenie szkoleń „z prawidłowego korzystania ze sztućców”. Skuteczność takich metod okazała się jednak wątpliwa, a Policja i inspekcja sanitarna zadziałały tak, jak w każdym innym przypadku łamania obostrzeń.
Należy uważać, aby próba uniknięcia konsekwencji związanych z epidemią nie spowodowała przypadkowego naruszenia innych przepisów. Takie ryzyko związane jest przykładowo ze stosowanym w niektórych restauracjach testowaniem jedzenia. Sposób ten polega na tym, że klient zawiera z przedsiębiorcą umowę na testowanie jedzenia. Taka umowa prawdopodobnie zostałaby uznana za umowę o dzieło, a umowy tego typu podlegają obowiązkowemu zgłoszeniu do ZUS (ten nowy obowiązek dotyczy umów zawartych w formie pisemnej lub ustnie) oraz opodatkowaniu. Biorąc pod uwagę liczbę klientów, dopełnienie ww. obowiązków może okazać się dalece utrudnione, z kolei niezgłoszenie umowy do ZUS może wiązać się z grzywną. Ponadto tego typu umowy mogłyby zostać uznane za pozorne (i tym samym nieważne z mocy prawa), a wówczas argumentacja sprowadzająca się do twierdzenia o nieprowadzeniu zabronionej działalności nie miałaby żadnego oparcia.
Oczywiście każdy przypadek należy oceniać indywidualnie, natomiast warto rozważyć szanse i ryzyka związane nie tylko z samym prowadzeniem działalności, ale także z decyzją o zastosowaniu konkretnej „sztuczki”. Praktyka pokazuje, że takie zabiegi nie odstraszają Policji i sanepidu przed działaniem, a mogą spowodować dodatkowy zamęt prawny i niemiłe konsekwencje dla przedsiębiorcy.
AUTOR WPISU
E: pawel.grzembka@pl.Andersen.com
T: +48 32 731 68 50