Blog

Praktyczny przewodnik po instytucji rażąco niskiej ceny w zamówieniach publicznych

Jak skutecznie zakwestionować rażąco niską cenę konkurenta?

Rywalizacja w przetargach publicznych to nie tylko gra na doświadczenie czy jakość oferowanych usług, dostaw lub robót – w ogromnej mierze opiera się ona na cenie. Choć niska cena może stanowić przewagę konkurencyjną, zdarzają się oferty, których poziom odbiega od rynkowych stawek na tyle, że budzi uzasadnione wątpliwości co do realności ich wykonania oraz zgodności z zasadami uczciwej konkurencji.

Celem niniejszego artykułu jest przedstawienie, jak skutecznie zidentyfikować, zakwestionować i uzasadnić zarzut rażąco niskiej ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych i orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej.

Rażąco niska cena lub koszt – czyli?

Prawo zamówień publicznych[1] nie zawiera definicji legalnej rażąco niskiej ceny lub kosztu. Jednakże, w art. 224 ust. 1 i 2 p.z.p. ustawodawca wskazuje przesłanki, które pozwalają zidentyfikować takie zjawisko.

Punktem odniesienia zawsze jest przedmiot zamówienia. W praktyce, o rażąco niskiej cenie mówimy, gdy:

• cena budzi uzasadnione wątpliwości co do realności wykonania zamówienia;
• jest nierealna względem nakładów niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu;
• odbiega znacząco od cen rynkowych;
• wykonawca, oferując ją, ponosi stratę ekonomiczną (dokłada do interesu) – czyli nie pokrywa ona nawet jednostkowych kosztów zmiennych.

To nie jest więc po prostu cena „najtańsza” – ale cena niewiarygodna, wskazująca na niemożność rzetelnego wykonania zamówienia.

Badanie ceny całkowitej vs. analiza części składowych

Zgodnie z art. 224 ust. 1 p.z.p. obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień dotyczy nie tylko całkowitej ceny lub kosztu, ale również ich istotnych części składowych. Z uwagi na to kryterium „istotności” Izba w swoich wyrokach wielokrotnie podkreśla, że samo zróżnicowanie cen jednostkowych nie stanowi uzasadnienia, by na ich podstawie uznać, że łączna cena oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Tym samym, nawet gdy jakaś cena jednostkowa jest zaniżona, to fakt ten nie czyni ceny oferty rażąco niską[2]. Jednakże – badanie cen lub kosztów jednostkowych jest uzasadnione, gdy są istotną częścią składową tj.:

• mają znaczny udział w wartości zamówienia;
• zależy od nich osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane.

W takim przypadku brak realności wyceny może skutkować odrzuceniem oferty.

Różnice cenowe – 30% to nie wszystko

Art. 224 ust. 2 p.z.p. przewiduje domniemanie rażąco niskiej ceny, gdy oferta odbiega:

• 30% od wartości zamówienia (brutto),
• lub o min. 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 p.z.p.
• zaktualizowanej wartości zamówienia, z uwagi na istotnej zmiany cen rynkowych

Ale czy to wystarczy?

Nie. Sama różnica procentowa nie przesądza automatycznie o rażąco niskiej cenie. KIO niejednokrotnie podkreślała, że analiza musi być zindywidualizowana – uwzględniać specyfikę zamówienia, jego zakres, technologię, rynek. Izba wielokrotnie podkreślała, że w danym stanie faktyczny kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś — wprost przeciwnie[3].

Obowiązki zamawiającego – nie tylko formalność

Zamawiający, który zauważy, że cena budzi wątpliwości, ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień (art. 224 ust. 4 p.z.p.). Jednak wezwanie nie może być lakoniczne np. ograniczać się do przytoczenia treści art. 224 ust. 4 p.z.p. Zamawiający powinien wskazać:

• dlaczego cena lub koszt budzi wątpliwość oraz
• jakie okoliczności powinny zostać przez wykonawcę wyjaśnione i dowiedzione[4].

Izba wielokrotnie podkreśla, że zamawiający powinien aktywnie analizować wyjaśnienia przestrzegała przed „beletrystyką” wykonawców i stwierdzeniami typu „mamy doświadczenie”, „optymalizujemy koszty”[5].

Jedno wezwanie czy więcej?

Ciężar przekonania Zamawiającego, że cena lub koszt nie są rażąco niskie, leży po stronie wykonawcy, który został wezwany do wyjaśnień. Zasadniczo, jeżeli wykonawca odpowiada ogólnikowo i nie przedstawia wiarygodnych danych – nie ma podstaw do ponownego wezwania. Wyjątek stanowi sytuacja, gdy pierwsze wezwanie było niekonkretne, chaotyczne lub nieprecyzyjne, nie zawierało wyartykułowanych wątpliwości.

Ponowne wezwanie nie może stanowić próby ratowania oferty, gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe niepoparte faktami[6].

Kiedy warto zareagować?

Jeśli jako wykonawca zauważysz, że konkurencyjna oferta odbiega znacznie od cen rynkowych, w tym spełnia domniemanie z art. 224 ust. 2 p.z.p. warto zwrócić się do Zamawiającego o udostępnienie protokołu postępowania i przeanalizować ofertę konkurenta, fakt, czy Zamawiający wezwał konkurenta do wyjaśnień oraz ewentualnych przyczyn zaniechania tego obowiązku, a gdy do wezwania doszło – przeanalizować treść wyjaśnień.

Szczególnie warto się przeanalizować:

• realne koszty rynkowe (materiały, sprzęt, robocizna),
• poprawności kalkulacji,
• okoliczności wskazane w odpowiedzi na wezwanie np. jeśli masz wiedzę, że konkurent nie ma dostępu do własnych zasobów, a mimo to oferuje bardzo niską stawkę.
• zaniechanie wezwania w przypadku wystąpienia okoliczności, które powinny zostać zweryfikowane.

Należy jednak pamiętać, że obowiązek wezwania istnieje zawsze, gdy cena wydaje się rażąco niska lub budzi wątpliwości. Zatem, gdy okoliczności sprawy w sposób obiektywny wskazują, że wątpliwości co do ceny oferty powinny się u Zamawiającego pojawić. Odstąpienie od wyjaśnień ma charakter wyjątkowy np. gdy rozbieżność w przedziale 30% wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (np. jedna z ofert jest znacząco wygórowana).

Jak kwestionować wyjaśnienia konkurencji?

Przede wszystkim konkretnie i rzeczowo. Odwołanie powinno wykazać np.:

• które elementy są nierealne – i dlaczego,
• że wyjaśnienia są ogólnikowe, niespójne lub nieudokumentowane,
• że nie uwzględniono kosztów obowiązkowych,
• że zamawiający zignorował inne podstawy odrzucenia oferty,
• że wykonawca nie przedstawił danych o podwykonawcach mimo istotnych różnic w kosztach podwykonawcy.

Podsumowując:

• Rażąco niska cena to cena nierealna, a nie tylko niska.
• Wezwanie do wyjaśnień jest obowiązkiem Zamawiającego ilekroć cena wydaje się rażąco niska lub budzi wątpliwości
• Zamawiający ma obowiązek rzetelnie analizować wyjaśnienia.
• Wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia, w tym dowody, które przekonają Zamawiającego o tym, że zarzut jest nieuzasadniony – nie może polegać na ogólnikach
• Kwestionowanie oferty konkurencji lub działań zamawiającego może przynieść realny skutek.

Nasi eksperci z zakresu zamówień publicznych  służą pomocą na każdym etapie udziału w postępowaniu. Dobra analiza i odpowiednia argumentacja mogą realnie wpłynąć na wynik przetargu. Zapraszamy do kontaktu.

[1] tj. ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm. – dalej: „p.z.p.”.

[2] Tak: wyrok KIO z 5.05.2014 r., sygn. KIO 686/14; z 25.02.2015 r., sygn. KIO 178/15;z 17.03.2022 r., KIO 548/22;

[3] wyrok KIO z 25.06.2021 r., KIO 1257/21; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych z 24.03.2023 r. sygn. akt XXIII Zs 13/23; Wyrok KIO z 13.11.2023 r., KIO 3159/23.

[4] wyrok KIO z 30.10.2023 r., KIO 3027/23.

[5] wyrok KIO z 8.09.2015 r., KIO 1838/15

[6] Tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20.04.2022 r., KIO 859/22.

AUTOR WPISU

Klaudia Raczek - Słomka Manager , Katowice

E: klaudia.raczek@pl.Andersen.com
T: +48 32 731 68 96